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OPINIÃO

Texto em que o autor apresenta e defende suas ideias e opiniões, a partir da interpretação de fatos e dados.

Justiça de SP garante adicional noturno para jogador. Ele tem direito?

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Andrei Kampff é jornalista formado pela PUC-RS e advogado pela UFRGS-RS. Pós graduado e mestrando em Direito Desportivo, é conselheiro do Instituto Ibero Americano de Direito Desportivo e criador do portal Lei em Campo. Trabalha com esporte há 25 anos, tendo participado dos principais eventos esportivos do mundo e viajado por 32 países atrás de histórias espetaculares. É autor do livro "#Prass38".

18/10/2021 10h50

Por Gabriel Coccetrone

Um tema bastante polêmico relacionado ao direito desportivo voltou a dar as caras. A Justiça de São Paulo reconheceu o direito ao adicional noturno de 20% na remuneração dos jogadores de futebol, em ação que corre no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em São Paulo, e foi aberta pelo sindicato da categoria. Segundo os jornalistas Diego Garcia e Thiago Braga, do Uol Esportes, os valores são referentes aos anos de 2017 e 2018.

Além do adicional noturno, auxílio acidente, auxílio funeral, seguro de vida e um vale alimentação de R$ 22 por refeição (caso o clube não forneça alimentação em sua sede) foram outras solicitações acatadas pelo tribunal.

Um adicional de 50% nas duas primeiras semanas e 100% nas seguintes foi incluído no dissídio em caso de prestação de horas extras durante a semana contratual.

"Folgas e feriados laborados, sem a devida folga compensatória, são devidos com o adicional de 100%", determinou a Justiça.

O adicional noturno é um dos temas mais polêmicos dentro do direito desportivo e trabalhista, uma vez que causa divergências de entendimento por conta da insegurança jurídica. Esse tipo de ação não é uma novidade, porém, ela voltou com força e com entendimento favorável aos jogadores, o que tem gerado grande preocupação aos clubes, já que podem criar uma jurisprudência favorável aos atletas.

O que pensam especialistas?

O Lei em Campo já falou sobre o tema em diferentes oportunidades, confira a opinião dos especialistas:

"Não têm direito. Eventual partida disputada depois das 22h não ocorre por iniciativa do clube empregador, mas sim em razão de questões comerciais. Situação distinta seria se o atleta fosse obrigado a treinar depois das 22h, o que na prática não ocorre, pois o treinador e equipe médica não querem que o atleta esteja exposto a risco. A atividade do atleta é peculiar e não se assemelha a do trabalhador comum", avalia Maurício Corrêa da Veiga, advogado especialista em direito desportivo.

Domingos Zainaghi, advogado trabalhista, segue a mesma linha de entendimento.

"A proteção ao trabalhador noturno existe em razão do maior desgaste do trabalho à noite. O atleta joga pouco tempo no horário noturno, e não entra na madrugada. Os jogos à noite ocorrem para que o trabalhador comum possa acompanhá-los, seja no estádio ou pela TV, E são em um ou dois dias, de tal modo que já se encontra na remuneração do atleta essa condição", afirma.

O Juiz do Trabalho Ricardo Miguel explica que "a jurisprudência oscila no sentido de não caber o adicional noturno. O mesmo para o descanso aos domingos. Mas não é uma decisão pacificada, razão pela qual sujeita a entendimento contrário, como é o caso. Esse tipo de ação costuma ser discutido até o Tribunal Superior do Trabalho. Só aí efetivamente haverá uma posição jurisprudencial mais definida. Então, nada vinculativo nem para um entendimento, nem para o outro"

O advogado Victor Targino também entende que "por jogar, os atletas não têm esse direito". "Primeiro, porque para partidas, provas ou equivalentes, a Lei Pelé prevê, expressamente, a figura dos acréscimos remuneratórios. Ou seja, qualquer adicional à remuneração quando o tema é 'partida' já encontra previsão na lei, não abrindo espaço, no particular, para previsões genéricas da CLT ou outras normas não específicas ao esporte, como o adicional noturno", explica o especialista em direito desportivo.

"Segundo, a lógica do esporte é ter espetáculo desportivo quando o público pode assistir. E o público pode, efetivamente, parar para assistir à partida, em casa ou no palco desportivo, fora do horário de trabalho convencional. Logo, a maior audiência, durante a semana, se dá à noite, muitas vezes adentrando ao que a CLT chama de período noturno (após as 22h). Consequentemente, o ganho dos atletas já é maior, ao menos no futebol, quando o jogo ocorre no conhecido horário nobre, já que a fatia de direito de arena que lhes cabe por lei será maior. Sem contar que quanto maior a rentabilização pela transmissão desportiva (que depende diretamente da audiência), maiores serão os ganhos do clube e os salários, além de potencializar a exploração da imagem do próprio atleta em patrocínios e ações publicitárias particulares, por exemplo", completa Targino.

Aqueles que defendem o direito dos atletas a essas verbas dizem que a redação da Lei Pelé não é clara quanto ao adicional noturno. Diante disso, entendem que a lei abriria espaço para aplicação da CLT, no que diz respeito ao pagamento de adicionais por trabalho noturno (cujo texto prevê o famoso adicional de, no mínimo, 20%) ou aos domingos. Além disso, reforçam o dispositivo constitucional do artigo 7º, IX, da Constituição Federal, que diz:

Art.7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Ou seja, sendo dispositivo constitucional, qualquer dispositivo em outra lei seria inconstitucional.

"A Lei Pelé não detalha como se dá o trabalho noturno dos atletas profissionais, aquele que ocorre entre às 22h de um dia e às 5h do dia seguinte. Porém, a própria Lei Pelé estabelece no art. 28, §4º, a aplicação subsidiária da CLT para os temas que não tenham previsão específica. Com efeito, nas querelas trabalhistas desportivas que se pede adicional noturno e se consegue prová-lo minimamente em instrução processual, a interpretação mais lógica é o Magistrado Laboral decidir pela aplicação do adicional noturno da CLT ao atleta litigante", explica Rafael Teixeira, advogado especializado em direito trabalhista.

Luciane Adam, advogada trabalhista reforça que "muito embora o contrato de trabalho do atleta tenha tratamento específico na legislação, há direitos garantidos pela Constituição Federal e também pela CLT (uma vez que esta tem aplicação subsidiária aos contratos de trabalho dos atletas). Tanto isso é verdade que vários empregadores de atleta pretenderam, neste momento de pandemia, a aplicação do artigo 503 da CLT. Dessa forma, cabe aos empregadores se adequarem à legislação vigente, organizando a rotina de trabalho de acordo com as previsões aplicáveis aos seus empregados e realizando os pagamentos respectivos".

A situação é complicada. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) ainda não se manifestou sobre o tema, e é ele que vai dar uma segurança jurídica necessária para os contratos, para clubes e jogadores. A tendência ainda é pelo não pagamento. É o que se tem visto na maioria das decisões dos Tribunais.

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** Este texto não reflete, necessariamente, a opinião do UOL